El arbitraje internacional representa un mecanismo útil para la resolución de conflictos comerciales. La simplicidad, rapidez, flexibilidad, neutralidad y confidencialidad son algunas de sus ventajas comparativas frente a los Tribunales de Justicia.
Gracias a la globalización, cada vez con mayor frecuencia, las partes enfrentadas se someten a esta alternativa extra-jurisdiccional. Las materias objeto de arbitraje crecen en número. Los arbitrajes van sucediendo a medida que se consolida esta institución, se caracterizan por ser plurilingües y los árbitros se especializan en temas de muy diversa naturaleza.
Entre las principales ventajas asociadas al arbitraje internacional como mecanismo para la resolución de conflictos comerciales, y en contraposición con los Tribunales de Justicia ordinarios, conviene destacar las siguientes:
- Simplicidad del procedimiento de resolución de disputas.
- Rapidez (en general se requiere menos tiempo que en los procesos judiciales).
- Flexibilidad. Las partes tienen el derecho de elegir entre un árbitro único o un tribunal arbitral compuesto por varios árbitros, en función de la complejidad de la controversia. Además, los árbitros cuentan con mayor libertad en la aplicación de las normas jurídicas que los jueces.
- Neutralidad. El Tribunal arbitral ha de constituir una posición neutral para la resolución de las controversias, estando desvinculado de los órganos judiciales de los países de los que son naturales las partes involucradas.
- Calidad técnica elevada, ante la posibilidad de nombramiento de árbitros especialistas en la materia objeto de la disputa (ej: construcción, seguros, energía, etc. Además, los árbitros suelen tener una mayor disponibilidad de tiempo para estudiar el caso objeto de litigio, lo que podrá redundar en una mayor eficacia, así como robustez y respaldo argumental del laudo.
- Confidencialidad. Las partes pueden optar por la absoluta confidencialidad de todo el proceso arbitral (frente al principio general de publicidad de los procesos judiciales).
- Coste predeterminado, conocido desde el inicio del proceso.
El arbitraje internacional se ha constituido en el método de solución de conflictos más utilizado a nivel mundial, evidencia resultante de la complejidad de los negocios transnacionales que, al incrementar su volumen, también aumentan las probabilidades de controversias, y con ello, la necesidad de una pronta y cumplida resolución de estas por personas especializadas en estas materias. En efecto, usualmente se recurre al arbitramento internacional por la necesidad de encontrar la solución cualificada a los conflictos a través de este mecanismo alternativo extrajudicial que ofrece resultados en términos relativamente reducidos.
Pero el arbitraje, considerado como el mecanismo por excelencia a la hora de resolver disputas internacionales, debe huir del incremento los costes y la lentitud de algunos tipos de procesos que lo igualarían con los procesos judiciales.
Es más, la «judicialización» del arbitraje, el creciente formalismo de sus procesos y sus similitudes con los litigios judiciales convencionales son cuestiones que no ayudan al arbitraje en su conjunto.
A pesar de las citadas ventajas y el extenso respaldo de convenios que dan soporte a la ejecución forzosa de los laudos, la realidad y la práctica empresarial ponen de manifiesto la imposibilidad de prever todas las situaciones que deben ser tuteladas, esta carencia o imperfección es la que da lugar a las llamadas lagunas legales que deben ser resueltas a través de mecanismos de integración. Una de estas situaciones sería extender la efectividad del laudo a terceras personas.
Este es un aspecto sobre el que considero merece una breve reflexión puesto que en el ámbito comercial es muy importante que un laudo de condena pueda ser efectivo.
A diferencia de lo que ocurre con la Justicia ordinaria, la Jurisdicción arbitral nace cuando las partes de una relación jurídica expresan su voluntad de someterse a un árbitro. Alcanzando sus efectos a quienes sean parte, expresa y voluntariamente, de la relación contractual que la origina, esto es, el convenio arbitral.
Pero, en el convenio arbitral, ¿están todos los que son y si son todos los que están? Qué pasa con los terceros que no han sido parte, ¿extiende el convenio arbitral sus efectos a estos terceros?
Ante la decisión de extender a un tercero ajeno al arbitraje los efectos del mismo, del laudo, el árbitro se ve enfrentado a una tensión entre dos principios: mantener la naturaleza consensual del arbitraje o maximizar la efectividad práctica del laudo mediante la inclusión de personas relacionadas al litigio.
La pregunta acerca de la posibilidad de hacer extensivos los efectos de un acuerdo arbitral a un tercero se vuelve particularmente relevante a la hora de revisar la efectividad del laudo. Extensión de los efectos del convenio arbitral no regulado ni en la Ley de Arbitraje ni en los Convenios internacionales y a la que la Jurisprudencia está teniendo una especial consideración llenando ese vacío normativo, por ejemplo, el supuesto resuelto por la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2005 (ROJ STS 3403/2005), en que la Sala Primera expresamente admitió la extensión o transmisión del convenio arbitral a tercero que no lo ha suscrito, “pero que está directamente implicado -dice el ponente SANTOS VIJANDE- en la ejecución del contrato”.
Por lo tanto, podemos afirmar que la jurisprudencia española ha venido admitiendo la extensión de los efectos del convenio arbitral a terceros no firmantes del mismo cuando el tercero controvertido haya estado o esté directamente implicado en la ejecución del contrato. La duda que surge es si el tercero desconocedor del procedimiento arbitral puede solicitar la anulación del laudo con fundamento en infracción de orden público cuando una sentencia firme haya extendido sus efectos sobre él, “no puede quedar indefenso ante las penas del infierno”.
Y así lo estima la Jurisprudencia, ad exemplum, SAP Barcelona de 27 de marzo de 2008: la falta de litisconsorcio pasivo necesario constituye una vulneración del orden público ya que el litisconsorcio pasivo necesario se produce cuando se constituye irregularmente el litigio al no dirigir la demanda contra sujetos que obligatoriamente han de ser demandados (y ser condenados en el laudo).
“La concurrencia de este vicio o defecto, ya sea en un procedimiento judicial civil como en un arbitraje de derecho, como afecta a la correcta constitución de la litis, constituye una vulneración de los principios esenciales de nuestro ordenamiento jurídico procesal y, por ello, su apreciación puede determinar una infracción del orden público, y justificar así la nulidad. La eficacia de cosa juzgada que alcanza al laudo dictado en un arbitraje, al que las partes se someten voluntariamente, exige que también en la sustanciación de dicho arbitraje deban respetarse los principios esenciales del procedimiento que impiden pueda apreciarse una situación de indefensión”.
La citada sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona puede indicarnos el camino:
“Con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2000 de enjuiciamiento civil, el litisconsorcio pasivo necesario constituía una figura de creación jurisprudencial, que respondía a la exigencia de traer al proceso a todos los interesados en la relación jurídica litigiosa con el fin de evitar, por un lado, que puedan resultar afectados por la resolución judicial quienes no fueron oídos y vencidos en el juicio y de impedir, por otro, la posibilidad de sentencias contradictorias. Se pretendía evitar que a las personas que no habían sido parte en el proceso les alcanzaran los efectos que podían derivarse de la sentencia que se dictara en el mismo. Se preservaba así el principio de audiencia, proscribiendo la indefensión. Y, en definitiva, se trataba de respetar el derecho a la tutela judicial efectiva, que proclama el artículo 24 de la Constitución (SSTS 11 de diciembre de 1990, 7 de enero de 1992, 30 de enero de 1993 y 6 de abril de 1996; 12 de marzo de 1997 y 25 junio 1997). La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil pasó a regular esta figura procesal (…)”
Si antes de la LECiv/2000 el litisconsorcio pasivo necesario era una figura de creación jurisprudencial, por qué no integrar en el procedimiento arbitral ese vacío acudiendo a aquéllas normas de procedimiento que permitan una interpretación no estricta del mismo con fundamento en la tutela judicial efectiva y no producir indefensión a los posibles afectados por un laudo.
Así, ¿podría el árbitro llamar al tercero al arbitraje si entiende aquél que el laudo puede afectar a un tercero? ¿Podría darse en el procedimiento arbitral tanto de oficio por el árbitro que no querrá ver el laudo anulado como por la parte demandante que no querrá que el laudo a su favor no sea eficaz el llamado litisconsorcio pasivo necesario? En este sentido los artículos 25 y 29 de la Ley Arbitral recogen:
Artículo 25 Determinación del procedimiento
- Conforme a lo dispuesto en el artículo anterior, las partes podrán convenir libremente el procedimiento al que se hayan de ajustar los árbitros en sus actuaciones.
- A falta de acuerdo, los árbitros podrán, con sujeción a lo dispuesto en esta Ley, dirigir el arbitraje del modo que consideren apropiado. Esta potestad de los árbitros comprende la de decidir sobre admisibilidad, pertinencia y utilidad de las pruebas, sobre su práctica, incluso de oficio, y sobre su valoración.
Artículo 29 Demanda y contestación
- Dentro del plazo convenido por las partes o determinado por los árbitros y a menos que las partes hayan acordado otra cosa respecto del contenido de la demanda y de la contestación, el demandante deberá alegar los hechos en que se funda, la naturaleza y las circunstancias de la controversia y las pretensiones que formula, y el demandado podrá responder a lo planteado en la demanda. Las partes, al formular sus alegaciones, podrán aportar todos los documentos que consideren pertinentes o hacer referencia a los documentos u otras pruebas que vayan a presentar o proponer.
- Salvo acuerdo en contrario de las partes, cualquiera de ellas podrá modificar o ampliar su demanda o contestación durante el curso de las actuaciones arbitrales, a menos que los árbitros lo consideren improcedente por razón de la demora con que se hubiere hecho.
Incluso con la aplicación por el árbitro del principio “kompetenz-kompetenz” que cuenta con un amplio reconocimiento en el derecho comparado y consiste en que debe ser el propio árbitro quien debe resolver todos los conflictos derivados del convenio arbitral y que se demande en sede arbitral de manera directa a terceros.
Además, no debemos olvidar que el elemento más relevante del arbitraje es el valor que se reconoce a la autonomía de la voluntad, como quicio de todo el sistema arbitral, de modo que el consentimiento constituye la piedra angular del mismo. Esta realidad ha de tenerse en cuenta a la hora de extender los efectos de una cláusula arbitral a personas o entidades que no han manifestado su consentimiento de manera expresa.
Por lo tanto, el árbitro de oficio como el demandante pueden (deben) llamar a terceros al procedimiento arbitral, notificando a éste qué hechos son objeto de la demanda y los efectos que pudieran derivarse frente al tercero.
De esta forma el tercero aún no interviniendo en el procedimiento de arbitraje, sí podría sufrir los efectos de un laudo condenatorio.
Y siguiendo con llevar a término la efectividad del laudo arbitral, es difícil encontrar un convenio internacional en el área comercial que haya suscitado más adhesiones y elogios que la Convención sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras hecha en Nueva York en 1958 («Convenio de Nuevas York de 1958»).
Para concluir, se puede hacer una valoración de las ventajas que suscita el arbitraje frente a los Tribunales de Justicia. Se valoran positivamente por su celeridad, imparcialidad o especialización de los árbitros en el objeto de la controversia, frente a la lentitud y formalismo que presentan los tribunales. Adicionalmente, en cuanto a la resolución de las controversias, en forma de laudo arbitral, ofrece tanto seguridad jurídica como efectividad en su cumplimiento.
En el presente, a nivel global, se evidencia una generalizada mentalidad en favor del arbitraje, siendo este el medio más utilizado para la resolución de conflictos generados en el comercio internacional, compleja actividad que requiere de unas formas expeditas y eficaces para la solución de las controversias propias de sus actividades internacionales. Esta importancia cada vez más creciente del arbitraje se puede ver en estas estadísticas de ICC.
Cifras de Arbitraje de la CPI revelan nuevo récord de premios en 2018
Noticias
- París, 11/06/2019
Un total de 842 casos fueron administrados por el Tribunal de la CPI en 2018, el segundo total más alto de casos registrados de la historia, según las últimas cifras publicadas por la CPI.
En todo el mundo, 2.282 partes estuvieron involucradas en casos de arbitraje de la CCI de 135 países en 2018. Los casos registrados en 2018 representaron un valor agregado de 36 mil millones de dólares EE.UU., con un importe medio de 45 millones de dólares EE.UU. en litigio. El valor agregado de todas las controversias pendientes ante la Corte al final del año fue de 203 mil millones de dólares EE.UU., con un valor medio de 131 millones de dólares y un valor medio de 10 millones de dólares EE.UU. Con la excepción de 2016, que incluyó 135 casos de reclamaciones menores de una sola disputa colectiva, estas estadísticas representan un nuevo registro para los casos de arbitraje de la CCI.
Recién llegados al top 10 y un récord de premios de draft
Los cinco principales países con partes representadas en los casos son Estados Unidos (210), Francia (139), Brasil (117), España (110) y Alemania (95). Entre los recién llegados al ranking de los 10 países para 2018 se encontraban Turquía y los Emiratos Árabes Unidos.
Fuente:
Por último, la declaración del Estado de Alarma en España ha supuesto, respecto de la actividad judicial y arbitral, una serie de condicionamientos y especialidades que se han traducido en una amplia paralización de la primera, y una regla general de suspensión para la segunda, que, no obstante, puede ser excepcionada si converge la voluntad y consentimiento expreso de las partes y el tribunal arbitral.
La Comisión Permanente del CGPJ ha preparado un documento base sobre medidas organizativas y procesales para el plan de choque, con el que se pretende evitar un colapso de la Administración de Justicia una vez finalice el Estado de Alarma, cuyos objetivos se centran en: (i) agilizar al máximo la resolución de aquellos asuntos cuya demora incida más negativamente en la recuperación económica y en la atención a los colectivos más vulnerables; y (ii) proporcionar a los jueces y magistrados un escenario fiable para la vuelta a la normalidad, con mecanismos que les permitan afrontar con menor dificultad el incremento de las cargas de trabajo al que tendrán que hacer frente.
Y ante este escenario, el arbitraje, nacional e internacional, debe jugar un papel fundamental en la resolución de los conflictos. Al margen de esta labor de descongestión de los juzgados y el hecho de que muchas veces se precisa ganar una mayor rapidez en la resolución de la controversia, lo que estos medios de resolución de conflictos también permiten es una mayor eficiencia gracias al uso de la tecnología, convirtiéndoles así en una alternativa muy atractiva para enfrentar los retos que nos presenta la era post covid19.
